פסק הדין של פליינג קרגו חושף עד כמה חוקי המס מפגרים אחר המציאות העסקית

המוכרים של חברת השילוח הצליחו לשכנע את בית המשפט שהיא פעלה בלא מוניטין, וחתכו בחצי את שומת המס ■ כלים חשבונאיים מודרניים מלמדים שזה בלתי־אפשרי ובכלל, תפישת מס אנכרוניסטית של נכסים לא מוחשיים עולה למדינה מאות מיליוני שקלים בשנה

השבוע התפרסם פסק הדין בעניינה של חברת פליינג קרגו. בית המשפט קיבל את הערעור שהגישה חברת התובלה הבינלאומית על החלטת פקיד השומה, שסירב לקבל את תכנון המס שביצעה בעסקה למכירת פעילותה לקבוצת דויטשה פוסט הגרמנית ב-2007.

העסקה כללה שני שלבים: ראשית, החברה האם, פליינג קרגו, מכרה את כל מניות החברה הבת, פליינג קרגו תובלה בינלאומית, שבאמצעותה בוצעה פעילות השילוח, תמורת כ-9 מיליון שקל, ומיד לאחר מכן מכרה האם לבת שנמכרה את המוניטין שלה בתחום הפעילות תמורת כחצי מיליארד שקל – כשבמקביל דויטשה פוסט העמידה לחברה הבת “הלוואת רוכש” בסכום מקביל של כחצי מיליארד שקל.

תכנון המס בעסקה נוצר משום ששיעור המס החל על מכירת מוניטין בידי יחיד, 25% במקרה זה, היה נמוך משמעותית משיעור המס שחל על מכירת מניות, מס שולי של כמעט 50%. הפער העצום נבע מכך שפליינג קרגו האם היתה חברה משפחתית – חברה שקופה לצורכי מס שבה הנישום הוא אדם פרטי. כפועל יוצא, שולמה רק כמחצית מהמס והמדינה הפסידה, לפי הערכות, במונחים כספיים של היום, כ-200 מיליון שקל.

הרקע למחלוקת הוא צמיחתה של פליינג קרגו, שבבעלות האחים רייק,לחברה משגשגת בעלת מותג ומוניטין בישראל, כשפעילותה בוצעה בשתי חטיבות: שילוח בינלאומי ובלדרות. כחלק משינוי מבנה ארגוני שנעשה בחברה ב-2001 הועברה הפעילות של שתי החטיבות לשתי חברות בנות נפרדות בבעלות מלאה. השינוי הארגוני, שנדרש כנראה לאור שיתופי פעולה עם רשתות שילוח בינלאומיות, היה פטור ממס.

האחים רייק טענו בערעור על החלטת פקיד השומה כי המוניטין נותר בחברת האחזקות ולא עבר במסגרת שינוי המבנה לחברה הבת, וכפועל יוצא – מרבית עסקת המכירה לגרמנים היתה של המוניטין ולא של מניות חברת השילוח. רשות המסים סירבה להכיר בפיצול העסקה בטענה שמדובר בהפרדה מלאכותית, כך שיש למסות את העסקה כולה כעסקת מניות. לשיטת רשות המסים, מדובר בחברת אחזקות ריקה מפעילות שלא יכולה להחזיק במוניטין – כך שהמוניטין הועבר לחברה הבת עוד ב-2001. הרשות נימקה את עמדתה בכך שמוניטין צמוד לעסק, ובחברה האם לא היו עסק, מנגנון ונכסים תפעוליים בשבע השנים שחלפו משינוי המבנה ועד לעסקה עם הגרמנים.

השופט ד”ר אחיקם סטולר מבית המשפט המחוזי מרכז קיבל את טענת המוכרים, כי העסקה היתה ממוקדת במכירת מוניטין ולא במכירת מניות. השופט נימק את קביעתו בכך שחברת אחזקות כמו פליינג קרגו מחזיקה במוניטין המשמש את כל חברות הקבוצה, שמתחזקות ומחזקות אותו.

בלי להיכנס לסתירה האינהרנטית בקביעה – שהרי המוניטין, גם אם “לא הועבר” לשיטת המוכרים, היה אמור להמשיך לצמוח במשך שבע השנים בחברות הבנות – השופט נשען בעיקר על מומחה שיווק מטעם המוכרים שעשה שימוש ציורי במונח חברת קודקוד, כדי להסביר שמוניטין הוא תפישת הלקוחות את איכות המוצרים או השירותים של חברה, ואינו קשור למבנה האחזקות המשפטי או החשבונאי.

 

מתכון לכישלון

על רקע חוסר האחידות ואי הבהירות ששוררים בתחום המוניטין לצורכי מס, אפשר ללמוד עליו רבות מהחשבונאות המודרנית, שכשפת עסקים נדרשת להתמודד עם הסוגיה בעסקות רבות. ראשית, חשוב להדגיש כי בראייה חשבונאית, מוניטין הוא נכס מיוחד מאוד מאחר שהוא הנכס הבלתי-מוחשי היחידי שלא ניתן לזהותו. בהתאם לכך, לפי ה-IFRS ולפי ה-USGAAP, לא ניתן לרכוש או למכור מוניטין בנפרד, לרבות הענקת תמלוגים משימוש בו, כך שהדרך היחידה לרכוש או למכור מוניטין היא לרכוש או למכור עסק.

המשמעות הנגזרת מכך שמוניטין הוא נכס בלתי־מוחשי לא מזוהה היא שגם לא ניתן להגדירו באופן עצמאי. מסיבה זאת החשבונאות משתמשת בהגדרה שיורית – ההפרש בין הסכום ששולם ברכישת עסק לשווי ההוגן של הנכסים והתחייבויות המזוהים שנרכשו.

בתחילת העשור הקודם חשבונאות המוניטין עברה רוויזיה משמעותית: מצד אחד הוחלט לא להפחית מוניטין באופן שיטתי מתוך תפישה שאורך החיים שלו אינו מוגדר, מצד שני חודדו הכללים לזיהוי נכסים לא מוחשיים נפרדים מהמוניטין – כמו ידע, מותגים, סימני מסחר וקשרי לקוחות, שבעבר היה נהוג לכלול במוניטין. התפישה היא שלהבדיל מהמוניטין, נכסים אלה ניתנים להפרדה, או שהם נובעים מחוזה משפטי ספציפי ולכן ניתנים גם לזיהוי.

לאור זאת, כל ניסיון להגדיר מוניטין באופן עצמאי נדון מראש לכישלון. לתוך המספר השיורי הזה נכנסים רכיבים בלתי־ניתנים לזיהוי ולמדידה – כמו ערך של כוח אדם מיומן, מרכיב העסק החי, נתח שוק, סינרגיה ופרמיית שליטה. התפישה היא שלא ניתן למדוד באופן מהימן את שוויים ההוגן, מה גם שהמוניטין מושפע מהתמורה ששילם הרוכש, שהיא כשלעצמה סובייקטיבית – בין השאר משום שמחיר המכירה עשוי להיות מושפע מלחץ של המוכר מצד אחד, ומסינרגיה ייחודית לרוכש, שאינה רלוונטית לרוכשים פוטנציאלים אחרים, מצד שני.

לצורך המחשה, עבור רשת קלאבמרקט הקורסת הציע רמי לוי לפני כעשור כ-450 מיליון שקל – כמחצית ממה שהזרימה בסופו של דבר שופרסל. במלים אחרות, למוניטין לא יכול להיות שווי הוגן – שבמהותו נגזר מנקודת ראות של כלל השחקנים בשוק.

אלא שעל רקע ההתקדמות הרבה בחשבונאות של נכסים בלתי־מוחשיים, לרבות מוניטין, חוקי המס בישראל נותרו אנכרוניסטים. כך, למשל, אין בחוקים קביעות ברורות לגבי מוניטין ונכסים בלתי־מוחשיים אחרים, ולעתים קרובות המונח מוניטין לצורכי מס מתייחס גם לנכסים בלתי־מוחשיים מזוהים. מיתוסף לכך העיוות, שבו עסק הטור בעבר, שלפיו מוניטין (ברכישת פעילות) דווקא מופחת לצורך מס על פני 10 שנים.

כפועל יוצא, מתנהלים עימותים רבים בין חברות לרשות המסים, המגיעים לעתים תכופות לבתי המשפט – שנותרים אובדי עצות לאור חוות הדעת שהם מקבלים מהמומחים השונים, שבלא מעט מקרים גם מצליחים לבלבל את השופטים. רק בעשור האחרון נכתבו עשרות רבות של פסקי דין בסוגיית המוניטין, שבהם שופטים ניסו להגדיר מוניטין על סמך תפישה מיושנת – בנוסח, רווחיות מעל המקובל בענף, אף שכאמור מדובר במשימה בלתי־אפשרית, ולכן תוצאותיה אינן נכונות מראש.

תוצאה בעייתית נוספת היא ההגדרות השונות של מוניטין בפסקי דין שונים. רק לצורך המחשה, במקרה של תדיראן, ששבו אמנם הנסיבות הספציפיות היו לכאורה מקלות יותר מבחינת הנישום, ניתן להסיק מזווית מסוימת של פסיקת בית המשפט העליון בשנה שעברה, כי מוניטין יכול לחיות בנפרד מהעסק – בניגוד גמור לתורה החשבונאית והכלכלית המודרנית.

מיקור חוץ בלי הכנסות

אם נחזור למקרה של פליינג קרגו ונפרוט את הטיעון המהותי של המוכרים, הרי שלשיטתם בעת שינוי המבנה הארגוני הם לא העבירו לחברה הבת את העסק של השילוח, אלא יצרו חברה תפעולית בלבד – שעיסוקה הוא מעין מיקור חוץ של שירותי שילוח. הבעיה היא שטיעון זה לא יכול לעמוד במבחן המציאות, שבו רשמה הבת את כל ההכנסות והרווחים מהפעילות. כלומר, כדי שייווצר מצב דומה למצב של מיקור חוץ היה צורך שעיקר ההכנסות והרווחים ימשיכו להגיע לחברה האם, כשבבת היו צריכות להופיע הכנסות בסכום מוגבל וברווחיות נמוכה בגין מיקור החוץ שהיא עושה עבור האם.

פסק הדין יוצא מנקודת הנחה שמדובר בחברה בת בבעלות מלאה, ולכן אין חשיבות לחיובים בין־חברתיים מנקודת ראותה של החברה האם. עם זאת, צריך לזכור כי במקרה הספציפי היתה לכך משמעות מיסויית עצומה – שיעור המס ששילמה הבת מיום הקמתה היה של מס חברות, שנמוך בהרבה משיעור המס המוטל על החברה האם המשפחתית (כ-50%).

מעבר לכך, הדו”חות של החברה האם והחברה הבת, שכללו רישום הכנסות רק בבת, עומדים בסתירה מוחלטת לטענת מיקור החוץ. הסיבה לכך היא שמעבר לבעיה במצגי המוכרים – לפי פסק הדין התחשבנות כזאת לא בוצעה בפועל – הרי שמבחינה חשבונאית, לפחות ככל שהטענה נכונה, היה נדרש לרשום את ההכנסות המלאות בחברה האם כנגד רישום הוצאות, כשההפרשים היו צריכים להירשם במסגרת קרן הון השקעת בעלים בחברה הבת.

חוסר קוהרנטיות

בית המשפט בחר דווקא להתעלם מעובדות אלה, שמצביעות על סתירות חמורות במצגים, ולהתבסס על טופס הדיווח לשלטונות המס בעת פיצול הפעילות, שלפיו המוניטין לא נרשם במסגרת הנכסים שהועברו, ועל אופן ההתקשרות בחוזים מול הלקוחות – שלפי פסק הדין היו בשם החברה האם. דווקא בהקשר זה צריך לזכור כי בעלי השליטה מעורבים מאוד בפעילות של חברות פרטיות בבעלות מלאה, להבדיל מחברות ציבוריות, ועל כן צריך לנקוט משנה זהירות בהליכה אחר הטפל.

בפסק הדין מופיעים הנימוקים לכך שהלקוחות והמותג שנותרו לכאורה בחברה האם היו הנכסים הדומיננטיים ביותר. אלא שדווקא הדו”חות של הרוכשת – דויטשה פוסט הציבורית, שביצעה את הרכישה באמצעות החברה הבת DHL – מעידים כי אלה אינם הנכסים העיקריים שרכשה. על פי דו”חות דויטשה פוסט ל-2008, שנערכו על פי ה-IFRS, המוניטין שהוכר הוא 74 מיליון יורו, בעוד מתוך 14 מיליון יורו של נכסים בלתי־מוחשיים מזוהים שנרכשו, 11 מיליון יורו יוחסו לרשימת לקוחות ו-2 מיליון יורו בלבד למותג. בלי להיכנס לנאותותם, מנתונים אלה ניתן לכאורה ללמוד שהעיקר בתחום הפעילות הוא דווקא השירות – ולא המותג, למשל. הסבר לכך יכול להיות טמון בתחרות העזה השוררת בתחום.

מה שמוזר עוד יותר בפסק הדין הוא שהשופט לא הסכים להכיר במוניטין, שלפי אותה טענה רכשה החברה הבת לכאורה, רגע לאחר שנמכרו מניותיה בנימוק כי מדובר בעסקה כוללת אחת. לא ניתן להתעלם מחוסר הקוהרנטיות המשווע בכך שמתקבלת קביעה שונה בתכלית על מהותה של עסקה משני הצדדים שלה.

להטוטי שיווק

מעבר לשאלות המתעוררות מפסק הדין עצמו, נראה כי הבעיה הרבה יותר רחבה ושורשית. לפני שאנחנו מותירים את שופטינו ללהטוטים של ממוחי שיווק, צריך לבנות תשתית מסודרת, פשוטה וחזקה של חוקי המס. תשתית כזאת צריכה להיות מבוססת ככלל על כללי החשבונאות, שחיים ונושמים את המציאות העסקית ועל פיהם פועלים כל שוקי ההון בעולם, בגבולות שמתווים עקרונות הבסיס של דיני המס – כמו עיקרון המימוש החשוב.

צורך זה מקבל משנה תוקף ככל שמדובר בנכסים בלתי־מוחשיים, לרבות מוניטין, בשל התמורות המשמעותיות שהתחוללו לגביהם בחשבונאות כבר לפני יותר מעשור.

המדינה מפסידה מאות מיליוני שקלים בשנה כתוצאה מתכנוני מס הקשורים למוניטין, לרבות גם מעצם ההתרה המוזרה של הפחתתו לצורכי מס. בפועל היא מפסידה הרבה יותר: לחיבור הרופף בין כללי המס והמציאות העסקית ולחוסר הוודאות והבהירות בתחום כה מרכזי בעולם העסקים העכשווי, יש השלכות שליליות על הצמיחה במשק.