רשות המיסים מנסה באופן תקדימי להגדיר בתקנות מה הם ‘רווחי שיערוך’ ובדרך משלימה, הלכה למעשה, הכרה מלאה בתקינת ה- IFRS ברוח גישת העקיבה. מדובר בהרחבה דרמטית של ההסתכלות על חלוקת רווחי שיערוך לצורכי מס, הרבה מעבר לרווחי שיערוך של נדל”ן להשקעה, כפי שנדונו בבתי המשפט וכפי שמקובל היום על פי רוב בפרקטיקה. על מנת שמהלך זה של רשות המיסים לא יהפוך ל”פיאסקו” הוא חייב לדעתנו לעבור 3 התאמות עיקריות: האחת, ניטרול רווחים רעיוניים שניתנים למימוש בנקל למזומן (כמו אלה שנובעים משיערוך ניירות ערך סחירים). השניה, אימוץ עקרון בסיסי לפיו בחירת מדיניות חשבונאית אפשרית ב- IFRS, לא תשנה את המצב המיסוי. וההתאמה השלישית נוגעת לצמצום ההגדרה שמתייחסת לרווחי אקוויטי (לרבות בגין חברות בנות). בכל מקרה, אנו צופים שלמהלך יהיו השפעות על שיקול דעת עסקי וההתנהלות החשבונאית של החברות כבר בימים אלה.
זה לקח אמנם לא מעט זמן, אבל נראה שניתן לומר כיום, כמעט שני עשורים מאז המעבר של ישראל לתקינה החשבונאית הבינלאומית (IFRS), כי סוגיית אימוצה של התקינה הבינלאומית על ידי רשות המסים נמצאת לקראת השלמה מלאה. כמובן, בכל מה שקשור לקביעות של ה- IFRS היכן שאין הוראת מס ברורה. אם בתחילת הדרך (בשנים 2007-2013) רשות המסים הביעה חשש מהתקינה החדשה ואף קבעה בהוראת שעה שאין לאמצה לצרכי מס, הרי שמאז 2013 נראה שרשות המיסים מאשרת בחוזרים ובהחלטות מיסוי פרטניות עקיבה מלאה אחר תקנים חשבונאיים בינלאומיים – כך לדוגמה פורסמה לאחרונה החלטת מיסוי בעניין חשבונאות גידור, לפיה אישרה רשות המיסים עקיבה מלאה לטיפול החשבונאי על פי IFRS 9, כך שההכרה בתוצאות לצרכי מס תהא במועד ההכרה בתוצאות בדוח רווח והפסד בהתאם לתקן. עתה, מבקשת רשות המיסים להגדיל ולעשות ופרסמה טיוטת תקנות שמנסות להגדיר לראשונה באופן רשמי מהם ״רווחי שיערוך״. הגדרה שכוללת התייחסות ספציפית לתקני חשבונאות בינלאומיים.
מצד אחד, זו הפעם הראשונה שגורם כלשהו מנסה להגדיר מהם ‘רווחי שיערוך’ (אם נשים בצד את פסקי הדין הספציפיים שקשורים לחלוקת רווחי שיערוך). בהקשר זה יש לציין כי ה- IASB, שהוא הגורם הרשמי שמנסח את תקני ה IFRS, לא מבחין בין סוגי הרווחים וכן הבחנה כאמור לא בוצעה עד לעצם היום הזה באופן רשמי וסופי על ידי הרגולטורים והגורמים הרלבנטיים על דיווחי החברות והדיבידנדים לפי חוק החברות, כמו רשות ניירות ערך ומשרד המשפטים. אך מצד שני, בכל זאת עברו מעל 12 שנים מאז חקיקתו של סעיף 100א1 לפקודת מס הכנסה שעוסק בחלוקת ‘רווחי שיערוך’, ואשר חייב את רשות המיסים לפרסם טיוטת תקנות המסדירות את הגדרת ‘רווחי שיערוך’ לצרכי מס, על מנת שהסעיף ייכנס לתוקף.
לא ניתן להתעלם מכך שמקומה הטבעי של הגדרת ‘רווחי שיערוך’ הוא בכלל בחוק החברות לצד הגדרת “חלוקה” ו”דיבידנד” (שאגב אינם מוגדרים בפקודת מס הכנסה ונשאבים לדיני המס מחוק החברות). כך גם היתה נמנעת התסבוכת הפוטנציאלית שרשות המיסים נכנסת אליה בניסיונה להגדיר ‘רווחי שיערוך’ מתוך “עיניים מיסויות”. חשוב לנו להדגיש כי אנו סבורים כי בעקבות המעבר ל- IFRS היה ראוי למנוע כבר בחוק החברות חלוקת רווחי שערוך כדיבידנד רגיל (ולהותיר זאת להליך של “הפחתת הון” במקרה הצורך) ולא להישען רק על המבחן האיכותי של יכולת הפירעון שמבוסס על שיקול דעת רב. יש לציין כי מחקר משותף שביצע בנק ישראל אף הצביע על קשר מוכח בין חלוקת דיבידנדים מרווחי שערוך לבין בעיית ריבוי הסדרי החוב בחברות נדל”ן מניב בישראל. כמו כן, במדינות IFRS מובילות כמו אנגליה והולנד יש איסור חוקי על חלוקה מרווחי שערוך. עם זאת ועל אף שהיה בעבר ניסיון לבצע תיקון לחוק החברות בישראל ברוח זאת, נכון להיום המחוקק הישראלי הותיר את המצב החוקי ששרר עוד קודם לאימוץ ה- IFRS על כנו. בכך למעשה הותיר המחוקק בישראל את ההתייחסות לרווחי שערוך בעיקר להיבט המס ועל כן, זאת נקודת המוצא שלנו במאמר זה.
אז למה דווקא עכשיו?
ניתן לשער שחוסר המוטיבציה של רשות המיסים לפרסם את התקנות (עד היום), וכך לא להכניס לתוקף גם את סעיף 100א1 לפקודה שעוסק בחלוקת ‘רווחי שיערוך’, נבע לא רק מהשינויים השונים בתקינה החשבונאית לאורך השנים, אלא גם כתוצאה מהלכותיו של בית המשפט העליון (בעיקר הלכת קניון דרורים) לטובת רשות המיסים בעניין מיסוי חלוקת רווחים שנבעו משיערוך נדל״ן להשקעה. פסיקות אלה קבעו כי הפטור ממס על חלוקת דיבידנד בינחברתי לא חל על חלוקת רווחים אלו.
חוסר מוטיבציה זה התערער לאחרונה בעקבות פרסום שני פסקי דין בבית המשפט המחוזי – פס”ד עוז טכנולוגיות (הקניון הגדול בפ”ת) ופס”ד בריטיש-ישראל. בפסקי דין אלו, בית המשפט לא קיבל את עמדת רשות המיסים, וקבע כי חלוקת רווח חשבונאי הגבוה מההכנסה החייבת של החברה בשל ניכוי פחת לצרכי מס, אינה בגדר חלוקת ‘רווחי שיערוך’, ולכן חוסה תחת הפטור, בין אם בחרה החברה המחלקת ליישם בספריה את מודל העלות ובין אם את מודל השווי ההוגן. רשות המיסים בחרה שלא לערער על פסיקות אלו לבית המשפט העליון, אולם נראה שהמוטיבציה להתקין תקנות להגדרת ‘רווחי שיערוך’ והכללת הרווחים שהיו בלב המחלוקת המשפטית בהגדרה בחוק, חזרה ובגדול!
באופן כללי, ניתן לאבחן שתי גישות עיקריות לעניין חלוקת רווח בינחברתי פטור ממס – האחת, גישת העקיבה המלאה בנטרול ‘רווחי שיערוך’, הגישה השנייה היא גישת הרווח הראוי לחלוקה המיסויי (הרר”ל המיסויי) שמתעלמת מהרווח החשבונאי ומייצרת רווח לחלוקה לצרכי מס בלבד. רווח לחלוקה לצורכי מס הוא בגדול רווח שנתחייב במס (הכנסה חייבת) בניכוי המס החל עליו ודיבידנד שחולק ממנו ובצירוף הכנסות פטורות.
טיוטת התקנות מלמדת שרשות המיסים בחרה בגישת העקיבה, וכך הטיוטה מפרטת רשימה ארוכה של תקנים חשבונאיים בינלאומיים שלדעת רשות המיסים יוצרים פער בין הרווח החשבונאי לבין הרווח לצרכי מס. פער זה מוגדר כ’רווחי שיערוך’. מעיון בטיוטת התקנות נראה כי ההגדרה של ‘רווחי שיערוך’ רחבה מדי והיא כוללת למשל רווחים הנובעים משינוי בשווי הוגן של ניירות ערך סחירים. אנו סבורים שיש לצמצם את ההגדרה של ‘רווחי שיערוך’ לאותם רווחים שלא ניתנים למימוש בנקל למזומן, כלומר שלא תכלול רווחים משינוי בשווי הוגן של ניירות ערך סחירים.
נושא בעייתי נוסף שעולה מהגדרת ‘רווחי שיערוך’ היא שההגדרה עצמאית ולא יחסית. נושא זה נוגע בדיוק למחלוקת שנדונה בבית משפט ואשר תוארה מעלה. כך לדוגמה, עמדת רשות המיסים כפי שמובאת בטיוטת התקנות היא שאם קיים פער בין החשבונאות ובין המיסוי בנושא פחת על נכסי מקרקעין, לא מפני ששיעור הפחת המותר לצרכי מס גבוה יותר משיעור הפחת המותר בחשבונאות, אלא מפני שבחשבונאות לא נרשמות הוצאות פחת בשל אימוץ מודל השווי ההוגן – יראו בהפרש כ”רווח שיערוך”. משמע רשות המיסים מבקשת לקבוע שגם אם נוצרו לחברה רווחים באופן עקיף, כפועל יוצא מבחירת החברה במדיניות חשבונאית המתאפשרת על ידי אחד מהתקנים החשבונאיים הבינלאומיים, יראו ברווחים אלה כ”רווחי שיערוך”, אפילו אם הרווחים לא נוצרו במישרין מעליית ערך הנכס הנובעת מהשיערוך עצמו. אנו סבורים שגם בנושא זה יש לצמצם את ההגדרה כך שמודל השווי ההוגן צריך להיבחן לצורך מדידת ‘רווחי השיערוך’ ביחס למודל העלות המופחתת ולא כעומד בפני עצמו. הרי גם רשות המיסים מסכימה שאם הפער נוצר בשל פחת מואץ, שוני בהוצאות המותרות בניכוי או הכרה בהכנסה פטורה ממס, שאינם קשורים לתקנים המוזכרים בתקנות, הרווחים העודפים שהוכרו לפי התקנים החשבונאיים לא יוכרו כ’רווחי שיערוך’.
ננסה להמחיש זאת בדוגמה הפשטנית הבאה: נניח שחברה רכשה נכס בסכום של 100 מיליון ש”ח, הכנסת השכירות מהנכס הינה 10 מיליון ש”ח בשנה, שיעור הפחת החשבונאי והמיסויי הינו 4%, ולאחר שנה שוויו של הנכס נותר 100 מיליון ש”ח. חברה שתיבחר ליישם את מודל העלות תכיר בהוצאות פחת של 4 מיליון שקל, רווחיה לפני מס יהיו 6 מיליון ש”ח ועלותו המופחתת של הנכס תעמוד על 96 מיליון שקל. חברה שתיבחר ליישם את מודל השווי ההוגן לא תכיר בפחת בספריה, לכן רווחיה לפני מס יהיו 10 מיליון שקל והנכס יעמוד על 100 מיליון שקל. בדוגמה זו, החברה השנייה יכולה לחלק רווח גבוה יותר ב- 4 מיליון שקל מהחברה הראשונה (לשם ההשוואה – נטרלנו מס חברות). ניתן לראות, כי כלכלית יישום מודל השווי ההוגן משקף למעשה הוצאות פחת של 4 מ’ ש”ח ושיערוך בגובה של 4 מ’ ש”ח. עובדה שמחזקת דווקא את עמדת רשות המיסים. מנגד יש לשים לב, שאילו בדוגמה דלעיל שיעור הפחת החשבונאי היה 3%, הרי שההפרש הזמני שתיאורטית נובע מהפחת המיסוי המואץ ולא מיישום מודל השווי ההוגן (בדוגמה – 1 מ’ ש”ח) לא צריך להיחשב ‘רווח שיערוך’. כאמור, ההגדרה של “רווח שיערוך” היא במהותה יחסית וראוי שרשות המיסים תבצע את ההתאמה הנדרשת בתקנות. התוצאה הנכונה לדעתנו חייבת להיות כזו, שתביא בדיוק לאותה תוצאת מס, בין אם באותן הנסיבות הכלכליות חברה בוחרת במדיניות חשבונאית, כפי שמאפשר לה ה- IFRS של מודל שווי הוגן או של מודל העלות, כפי שלמשל קיים בהקשר של נדל”ן להשקעה.
רווחי אקוויטי – על אף ההצדקה התיאורטית נדרש פתרון יישומי
רשות המיסים הוסיפה והרחיבה את הגדרת ‘רווחי השיערוך’ בתקנות גם ל״רווחי אקוויטי״, שמקורם ב’רווחי שיערוך’ בחברות מוחזקות (כלומר, חברות כלולות ובנות). אם עד כה בתי המשפט טיפלו בעיקר בחלוקת רווחים שנובעים מרווחי שיערוך של נדל”ן להשקעה, הרי שכעת הגדרה בטיוטת התקנות רחבה מאד. במאמר מוסגר נציין שלמרות שעל פניו נראה שמדובר מבחינה תיאורטית בהרחבה ״הגיונית״ מבחינה מיסויית, הרי מבחינה מעשית מדובר במהלך שנועד לכישלון, אשר יצור כאוס מוחלט בחברות המחלקות. הגישה למידע של החברה המוחזקת/הכלולה, היכולת למנוע כפל מס בחברה המוחזקת/הכלולה, היכולת ליישם את ההוראה לגבי רווחי אקוויטי שמקורם ברווחי חברות זרות, היכולת ליישם מנגנוני זיכוי מס זר, התנגשות ההוראה עם הוראות אחרות הקיימות בחוק וכיוצא באלה, יעלו כאן קשיים יישומיים לא מעטים, שיביאו הלכה למעשה להימנעות מחלוקת דיבידנד במקרים אלו.
לדעתנו, פתרון יישומי לעניין זה יהיה החרגת רווחי אקווטי שמקורם ברווחי חברות זרות, שהרי ברובם ככולם של מקרים אלו אין באמת פגיעה מהותית בגביית המס במקרים אלו. ככל שהחרגה זו תנוצל לרעה, הרי שלרשות המיסים קיימים כבר היום כלים בחוק לטפל באותם מקרים באופן פרטני. כמו כן, תעשה נכון רשות המיסים אם תשקול להגביל את ההוראה רק לרווחי אקויטי של חברות שבשליטת החברה המחלקת.
בין אם תתקבל דעתנו ובין אם לאו, לא ניתן להתעלם מכך שככל שהתקנות החדשות יאושרו בקשר לרווחי האקוויטי, תיווצר העדפה מלאכותית הנובעת משיקולי מס בלבד, לדווח לפי שיטת השווי המאזני מאשר כנכס פיננסי– כלומר, חברות יעדיפו להגיע לכדי השפעה מהותית על מנת שלפחות חלק מרווחי האקוויטי יוחרגו מ’רווחי שיערוך’.
ננסה להמחיש זאת באמצעות הדוגמה הבאה: נניח שחברה ב’ הוקמה ביום 31.12.24 בהון עצמי של 100 מיליון שקל והרווח הנקי שלה בשנת 2025 היה 50 מיליון שקל (בהנחה א’ נניח שכל הרווח נבע מהכנסה חייבת ובהנחה ב’ נניח שכולו נבע מרווחי שיערוך). מטעמי פשטות נניח, כי השווי של חברה ב’ תואם את ההון העצמי שלה בכל נקודת זמן. נניח כעת שחברה א’ רוכשת בעת ההקמה 15% אחוז ממניות חברה ב’ ואין לחברה א’ פעילות נוספת מלבד החזקה זו.
כעת, ככל שחברה א’ תיישם את מודל הנכס הפיננסי (כלומר, אין לה השפעה מהותית) הרי שאם תחלק את הרווח שלה בשנת 2025 משערוך ההשקעה בחברה ב’ שעומד על 7.5 מיליון שקל (50 מיליון עליית ערך כפול 15%) היא תידרש לשלם מס על חלוקה מרווחי שיערוך בכל אחת משתי ההנחות. לעומת זאת, ככל שחברה א’ תיישם את שיטת השווי המאזני (למשל כתוצאה מיכולת למנות 2 מתוך 10 הדירקטורים של חברה ב’), הרי שבהנחה א’ חלוקת רווחי האקוויטי שנוצרו לה בשנת 2025 בסך של 7.5 מיליון שקל (50 * 15%) לא תחויב במס. מנגד, בהנחה ב’ היא תהיה במצב דומה למצב דברים שבו היתה מטפלת בהשקעה כנכס פיננסי. המשמעות היא שבעקבות התקנות החדשות תיווצר עדיפות לטפל בהשקעה בשיטת השווי המאזני משיקולי מס בלבד.
בשורה התחתונה אנו סבורים כי החלטתה התקדימית של רשות המיסים לנסות ולהגדיר ‘רווחי שיערוך’ באמצעות יישום גישת העקיבה הינה החלטה נכונה בעיקרה, אך חייבת לעבור שינויים מהותיים, במיוחד לאור השפעתה על התנהלות עסקית וחשבונאית של חברות כמתואר לעיל. ההחלטה חייבת ליצור איזון סביר בין שני עקרונות יסוד מיסויים מקובלים בישראל – עקרון המימוש ושיטת המיסוי הדו שלבי. על כן, אנו סבורים שנדרשים שלושה שינויים הכרחיים בהגדרה: האחד, ניטרול רווחים רעיוניים שניתנים למימוש בנקל למזומן כמו אלה שנובעים משיערוך ניירות ערך סחירים. השני, אימוץ עקרון בסיס לפיו בחירת מדיניות חשבונאית אפשרית ב- IFRS, לא תשנה את המצב המיסוי. השינוי השלישי הוא צמצום ההגדרה שמתייחסת לרווחי האקוויטי. שינויים אלה הן הכרחיים על מנת להפוך את המהלך שיש לו השלכות עצומות למדויק, רלוונטי ופרקטי יותר.
(*) על בסיס הפריטים המופיעים בתקנות המוצעות שמוגדרים כולם כ’רווחי שערוך’.
הרשימה שלעיל לא מתיימרת למצות את כל הפריטים הרלבנטיים ו/או אלה הנכללים בתקנות המוצעות.
המונח ‘רווח מעורב’ מכוון לכך שכדי להגיע לרווח השיערוך צריך לבצע ניטרולים מסוימים.
(**) יש לציין כי למרות שמדובר בקרן הערכה מחדש שלא שנכללת בדוח רווח והפסד אלא ישירות בהון (רווח כולל אחר), הרי שככל שתחולק כדיבידנד יהיה צורך ככל הנראה בהליך של “הפחתת הון”