חומר הנפץ המשפטי שבבסיס שיטת הפקטורינג החדשה בישראל

עם כניסת הבנקים לתחום בשנים האחרונות גדל היקף העסקות מסוג פקטורינג שקט – שבהן החייב אינו מיודע כשהספק מוכר את חובו לגוף פיננסי ■ הבעיה: מבחינה משפטית ייתכן שהחוב זמין לנושים של הספק – מה שעלול למנוע את גריעת החוב מבחינה חשבונאית ממאזן הספק

בשלוש השנים האחרונות, עם כניסת מערכת הבנקאות, ובמיוחד הבנקים הגדולים, לתחום הפקטורינג — שוק הפקטורינג המקומי הכפיל את עצמו. סדרי גודל מוערכים, במונחי מחזור, של 12 מיליארד שקל ב–2016, הצפויים לצמוח ב–2017 ל–15 מיליארד שקל. מה שתרם למגמה היא פעילות המכונה פקטורינג שקט, שהיקפיה היו זניחים בעבר.

פעילות הפקטורינג כאפיק מימוני אינה דבר חדש, וקיימת בעולם ואף בארץ זה עשרות שנים. במסגרת הפקטורינג המסורתי, הספק מוכר בניכיון לבנק, או לגוף פיננסי אחר, חובות מסחריים של לקוחותיו בגין מוצרים או שירותים שסופקו, כחלופה לגיוס הלוואה מהבנק. היתרון הגדול של הפקטורינג מבחינת הספקים הוא בעיקר דיווחי — מדובר בגיוס מימון ללא הגדלת מצבת ההתחייבויות של החברה, פעולה שמכונה בעגה העסקית מימון חוץ־מאזני.

מעבר לאלמנט קניית הסיכון של הלקוח על ידי הספק, טמון כאן יתרון משמעותי לחברות מדווחות שמעוניינות לשפר את מבנה המאזן שלהן והיחסים הפיננסיים הנגזרים ממנו. יתרון זה תקף גם לחברות פרטיות שנדרשות לעמוד באמות מידה פיננסיות (קובננטס) שנקבעו להן. ואולם יתרון זה תקף רק אם ניתן מבחינה חשבונאית לגרוע את הנכס הפיננסי (חוב הלקוח) ממאזן הספק — שהרי אחרת, קבלת הכסף נרשמת כנגד התחייבות פיננסית שחוב הלקוח משמש לה כביטחון.

מבחינה חשבונאית, ככל שלא קיימת לגוף הפיננסי הקונה בפקטורינג המסורתי זכות חזרה (Recourse) לספק בגין כשל אשראי של החייב (הלקוח), למעט במקרה של סכסוך מסחרי, מתבצעת גריעה של הנכס הפיננסי (חוב הלקוח) ממאזן הספק. מנגד, במאזנו של הגוף הפיננסי נרשם הלקוח (חייב) כנכס פיננסי.

התפישה החשבונאית היא שזכות חזרה במקרה של סכסוך מסחרי, למשל כתוצאה מוויכוח אם המוצר או השירות סופקו בהתאם להזמנה ובזמן הנדרש, אינה מונעת את הגריעה — שהרי הדבר מעיד שהחוב בכלל לא היה קיים מלכתחילה.

חוב לבנק במקום לספק

על רקע חשיבות התמריץ הדיווחי, ההתפתחות האחרונה של הפקטורינג השקט בישראל אינה טריוויאלית מבחינה חשבונאית. בעוד שבפקטורינג המסורתי החייב (כלומר, הלקוח של המוכר) מיודע, ולעתים אף מאשר את מכירת החוב לבנק — בפקטורינג שקט מכירת החוב לבנק על ידי הספק נעשית ללא ידיעת החייב. מדובר בפרט משמעותי, שמקל על ביצוע עסקות מבחינת הספקים, ולכן יש לו השפעה אדירה על היקפי הפעילות בתחום — שהרי ללקוחות אין בהכרח אינטרס להסכים לביצוע הפקטורינג ללא שנוצרת להם הטבה מכך.

הסיבה העיקרית לכך נובעת מהעובדה שהלקוח אינו מעוניין בהכרח לראות בנק גדול כנושה במקומו של הספק במקרה של קושי תזרימי של הלקוח, או של הספק. סיבה נוספת היא שבמקרים מסוימים, במיוחד כאשר העסקה אינה כוללת ביטוח אשראי של חברה חיצונית, הבנק מעניק לספק מימון על חשבון חשיפת אשראי שעמדה לרשותו של החייב. כלומר, כל מסגרת שמנותבת למימון הספק (ברכישת חוב החייב) תפחית לכאורה את האשראי הכולל שהיה יכול להינתן לחייב על ידי הבנק, בהתאם למדיניות ניהול הסיכונים והמגבלות החלות עליו.

שאלת הגריעה החשבונאית של נכס פיננסי מורכבת ומושפעת מהסביבה המשפטית שבה מתבצעת העסקה. באופן כללי, המודל החשבונאי ב–US GAAP מבוסס העברת השליטה בנכסים המועברים, כאשר קיימים כמה תנאים לגריעה, שהעיקרי בהם הוא שהנכס המועבר בודד מהנושים של החברה המעבירה, גם במקרה של חדלות פירעון שלה — מה שמכונה משפטית true sale.

מודל הגריעה ב–IFRS משלב בין מבחן סיכונים ותשואות לבין מבחן העברת השליטה. אחד התנאים המרכזיים ב–IFRS לצורך הגריעה החשבונאית הוא העברת הזכויות החוזיות לקבלת תזרים המזומנים מהנכס, באופן שלגוף הפיננסי (לנמחה) צריכה להיות היכולת לדרוש את תשלום החוב מהחייב באופן בלתי־מותנה.

על רקע זאת, קיימת פרשנות משפטית שלפיה הנכס הפיננסי שנמכר במסגרת הפקטורינג השקט לא נמצא בהכרח מחוץ להישג ידם של נושים אחרים של הספק (הממחה). פרשנות זאת מתבססת על כך שבמקרים מסוימים, חוק המחאת חיובים בישראל פוטר את החייב מתשלום לנמחה. לפי פרשנות זו, במקרה שבו נושה מקבל צ’ק שחזר הוא יוכל באמצעות הוצאה לפועל לגבות את החוב של הספק ישירות מהחייב, גם אם החוב הומחה לבנק, וכל עוד החייב אינו מודע להמחאה.

ככל שזהו אכן המצב החוקי בישראל, ה–USGAAP, שאותו אמורים ליישם הבנקים בארץ, נחרץ ואינו מאפשר גריעה — זאת לאור אי־עמידה בתנאי הכרחי, שלפיו על הנכסים הפיננסיים המועברים להיות מחוץ להישג ידם של הספק ונושים אחרים. רק לשם השוואה, בעסקות מכירת משכנתאות לגופים המוסדיים, שבוצעו באחרונה והיו כשירות לגריעה חשבונאית, אמורים הבנקים, גם לפי הנחיות בנק ישראל, לשלוח הודעות בעניין לנוטלי המשכנתאות.

ב–IFRS, שאותו מיישמות יתר החברות הציבוריות, אמנם אין תנאי מקביל, אך נראה שהמסקנה לא צריכה להיות שונה. המסקנה מתחדדת ככל שרואים את היכולת החוקית הניתנת לצד ג’ לגבות את החוב ישירות מהחייב בדומה לשעבוד החוב על ידי צד ג’ — שמונע לכשעצמו גריעה.

אתיקה בנקאית?

כדי להבין את המשמעויות וההיקפים של הפקטורינג השקט מבחינת  דיווחים בשוק ההון, ניתן לקחת כדוגמה את בזן, שגרעה ברמת המאוחד מסעיף הלקוחות במאזן המאוחד שלה לתום מארס חובות בהיקף כולל של 217 מיליון דולר — כאשר יתרת חובות הלקוחות הנותרת עד לאותו מועד הסתכמה ב–333 מיליון דולר.

אף שהדבר לא נאמר במפורש בדו”חות הכספיים, לפי הערכות, מתוך אותם 217 מיליון דולר מדובר בפקטורינג שקט בהיקף של עד 69 מיליון דולר ברמת החברות הבנות, כאו”ל וגדיב. רק לצורך ההמחשה, בהנחה שלא ניתן לגרוע יתרות מאזניות אלה, כאו”ל הציגה חוב לקוחות הנמוך ב–42% מהנדרש, כאשר אלמלא הפקטורינג, סך החוב הפיננסי נטו של כאו”ל היה עולה ב–29%.

השפעה גדולה קיימת למשל כנראה גם בחברה המדווחת תדביק, שיתרת לקוחותיה הופחתה ב–46% לתום 2016, כתוצאה מפקטורינג שקט. בעוד שבדו”חות של הספקים שביצעו פקטורינג שקט עולה חשש לאי־רישום נאות של התחייבויות, החשיפה בראיית הדו”חות הכספיים של הבנקים היא פחותה — שהרי מנקודת ראותם בכל מקרה מדובר בהלוואה — וכל השאלה למי ניתנה.

עם זאת, הדבר יכול לעורר כשל בזיהוי הלווים על כל המשתמע מכך, לרבות בדיווחים לבנק ישראל, אם הבנק מחליט שאין לו חשיפה לספק בודד משום שהחשיפה נרשמה על ידי הבנק כלפי מספר רב של לקוחות.

מעבר לשאלה הפילוסופית בקשר לזכויות החייב, לרבות בהקשר של המידע למי הוא חייב, יש כאן גם היבטים של אתיקה והתנהלות בנקאית תקינה — כמו שהבנק לוקח על עצמו מחויבות חוזית לא ליידע את החייב (אלא לשם גבייה במקרים מוגבלים), שמעורבת במגוון אינטרסים עסקיים.

התערבות רגולטורית

השאלה האם ניתן לראות את הפקטורינג השקט שמספקת כיום מערכת הבנקאות, כהתפתחות לגיטימית וכשירה חשבונאית של הפקטורינג המסורתי, צריכה להטריד את הרגולטורים השונים על רקע הצמיחה המואצת של הפעילות. לצורך כך ועל רקע מיעוט הפסיקה בנושא, נדרשת הכרעה רגולטורית בין הפרשנויות המשפטיות השונות לגבי המצב החוקי השורר בישראל.

כדי לחדד את הקושי, הרי שגם אם נשים בצד את הכללים החשבונאיים, דווקא ההיגיון העסקי הוא כי לנותן האשראי צריכה להיות יכולת מעקב אחר מקבל האשראי, הלקוח במקרה זה — דבר שלא מתקיים רשמית בפקטורינג שקט, אלא אולי רק באמצעים עקיפים. מדובר בהשלכות רוחב כלל־משקיות — שיכולות להיות רלוונטיות גם לחברות חזקות כמו שטראוס, שיכולות לבצע מדי פעם עסקות של פקטורינג שקט, גם אם לא כשיטת מימון.

ככל שהפקטורינג השקט אכן כשיר לגריעה חשבונאית, מבחינה רציונלית לחברות רבות יהיה כדאי להשתמש בו כדי לשפר את מבנה המאזן, לפני שהן מתחילות לצרוך אשראי בנקאי רגיל. מעבר לנאותות הדיווחים של חברות ציבוריות בשוק ההון, לשינוי סדרים כאלה יש השלכות על כוחות התחרות בתוך המערכת הפיננסית.